Концессия и ГЧП в недвижимости: в чём разница и как заключить

Что такое концессионное соглашение и кто его стороны

Когда город и инвестор садятся за стол переговоров по объекту недвижимости, в основе сделки почти всегда лежит один из двух федеральных законов: №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005 года или №224-ФЗ «О государственно-частном партнёрстве, муниципально-частном партнёрстве в Российской Федерации» от 13 июля 2015 года. Оба регулируют похожую на первый взгляд ситуацию: частная сторона вкладывает деньги в создание или реконструкцию имущества, предназначенного для публичной собственности, а затем эксплуатирует его на протяжении оговорённого срока.

Начнём с концессии, она старше и в сфере недвижимости встречается чаще. По статье 3 закона №115-ФЗ концессионное соглашение, это договор, по которому одна сторона, концессионер, обязуется за свой счёт создать и (или) реконструировать определённое соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне, концеденту. Концессионер получает право владеть и пользоваться зданием определённый срок для ведения деятельности, а взамен несёт расходы по строительству, ремонту и содержанию.

Кто такие концедент и концессионер

• Концедент. Публичная сторона: Российская Федерация в лице уполномоченного органа, субъект РФ (для Москвы это городское правительство через профильный департамент) либо муниципальное образование. Он же будущий собственник объекта.
• Концессионер. Индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо, либо несколько лиц, действующих без образования юрлица по договору простого товарищества. Именно он вкладывает деньги, ведёт стройку или реконструкцию и затем эксплуатирует здание.

Ключевая особенность конструкции в вопросе собственности. Даже если концессионер строит здание целиком за свой счёт, с момента создания оно становится собственностью концедента: так следует из формулировки статьи 3, имущество «принадлежит или будет принадлежать» именно публичной стороне. Концессионер получает не право собственности, а право владения и пользования на срок действия соглашения, обычно достаточно долгий, чтобы окупить вложения через эксплуатацию.

Что такое соглашение о ГЧП и чем оно отличается от концессии

Соглашение о государственно-частном партнёрстве, дальше просто ГЧП, регулирует закон №224-ФЗ от 13 июля 2015 года. Формально это самостоятельная конструкция, а не разновидность концессии, хотя задача похожая: привлечь частные деньги в объект, который иначе строил бы бюджет. На муниципальном уровне закон называет это соглашением о муниципально-частном партнёрстве, МЧП, но принципы те же.

Главное отличие: гибкость по праву собственности

В отличие от концессии, где здание принадлежит публичной стороне с момента создания без вариантов, соглашение о ГЧП по статье 6 закона №224-ФЗ строится из набора обязательных и факультативных элементов. Стороны договариваются, кто будет собственником в период действия документа. Закон прямо допускает, что частный партнёр вправе приобрести право собственности на объект при условии, что тот остаётся обременённым, кроме отдельных случаев реконструкции. При этом в соглашение обязательно включается условие: частный партнёр обязан передать здание в собственность публичного партнёра по истечении срока, указанного в договоре, но не позднее дня его прекращения.

Почему нельзя просто выбрать более удобную форму

Свобода выбора не абсолютна. Часть 3 статьи 3 закона №224-ФЗ и статья 4 того же закона запрещают заключать ГЧП или МЧП по объектам теплоснабжения, горячего и холодного водоснабжения и водоотведения. Для них законодатель оставил только концессию. Схожее ограничение действует для объектов культурного наследия из реестра: с конца 2024 года по ним нельзя заключать ГЧП, но можно концессию для памятников в неудовлетворительном состоянии по отдельным правилам.

Получается практическое правило: сначала смотрят объект и сверяют его с перечнем в статье 4 обоих законов, №115-ФЗ и №224-ФЗ, а уже потом решают, какая форма доступна. Если он попадает в оба перечня, у сторон появляется выбор, и решающим фактором обычно становится вопрос собственности: нужна ли инвестору формальная временная собственность или он готов работать по концессионной модели «строю и эксплуатирую, но собственник город».

Чем оба отличаются от инвестконтракта и аренды с инвестусловиями

Инвестор, который раньше работал с городом по старым схемам, часто пытается втиснуть новый проект в знакомые рамки: инвестиционный контракт или аренда с инвестусловиями. Оба варианта живы, но это другие правовые конструкции с другими последствиями.

Инвестиционный контракт с городом

Форма расцвела в Москве в девяностых и двухтысячных годах: город передавал инвестору право построить или реконструировать здание на городской земле в обмен на долю в готовом объекте, конкретные помещения или процент площадей. У многих таких контрактов до сих пор нет финального акта о результатах реализации, без которого невозможно оформить права на площади ни инвестору, ни городу. Подробно о том, как завершить старый инвестконтракт и что делать при уклонении от подписания акта, читайте в отдельном разборе инвестконтракт с городом: завершение, доля города и суд. Здесь не пересказываем эту тему: концессия и ГЧП работают на принципиально иной основе, стороны делят не площади в готовом здании, а функции, собственность и эксплуатацию по правилам конкретного закона.

Аренда с инвестиционными условиями

Второй сосед по смыслу, это обычный договор аренды у города, куда добавлено условие: инвестор ремонтирует, реконструирует или достраивает объект за свой счёт, а взамен получает пониженную ставку или более долгий срок. Московская программа «рубль за метр» именно такая: инвестор получает памятник или здание под гостиницу в аренду на 49 лет, первые годы платит по рыночной ставке и реставрирует объект сам, а минимальная ставка наступает только после официальной приёмки работ. Подробности разобраны в статье аренда за рубль в Москве: условия программ и что требуют взамен.

Как выбрать между четырьмя формами

На практике выбор определяют три вопроса. Первый: нужна ли масштабная стройка или реконструкция, или речь про обычный ремонт под аренду, тогда достаточно инвестусловий в договоре. Второй: готов ли инвестор работать по модели, где собственником становится город с первого дня, тогда это концессия, или нужна временная собственность, тогда смотрят в сторону ГЧП. Третий: не идёт ли речь о завершении старого, ещё советского или девяностых годов инвестконтракта, тогда работает совсем другой набор норм и практики, а не 115-ФЗ или 224-ФЗ.

Какие объекты недвижимости можно передать в концессию или ГЧП

Перечень объектов для концессии закреплён статьёй 4 закона №115-ФЗ и он куда шире, чем принято думать. Помимо привычных дорог, аэродромов и портов, в списке названы здравоохранение, образование, культура, спорт, производство и переработка сельхозпродукции, обработка твёрдых коммунальных отходов, программы для ЭВМ, базы данных, информационные системы и центры обработки данных. Для недвижимости из этого списка чаще всего берут здания здравоохранения, образования, культуры и спорта, а также промышленные и логистические комплексы.

Технологически связанное имущество

Закон допускает включать в состав объекта не только само здание, но и технологически связанное с ним движимое и недвижимое имущество, если оно входит в единый технологический процесс. Вместе со зданием поликлиники в концессию может войти оборудование, а вместе с производственным корпусом, инженерные сети и вспомогательные постройки на той же площадке.

Перечень объектов для ГЧП

Статья 4 закона №224-ФЗ формулирует свой список: автомобильные дороги, транспорт общего пользования кроме метрополитена, железнодорожный и трубопроводный транспорт, порты, суда, аэропорты, энергетика, гидротехнические сооружения, благоустройство, обработка и размещение твёрдых коммунальных отходов, здравоохранение, включая санаторно-курортное лечение, образование, культура, спорт, отдых и туризм, иные объекты социального обслуживания. Отдельно закон допускает промышленные имущественные комплексы для производства промышленной продукции.

Смешанные и пограничные объекты

Реальные проекты редко укладываются в один пункт перечня. Многофункциональный комплекс, где здравоохранение соседствует с коммерческими помещениями, требует внимательного разбора: часть объекта может подпадать под концессию или ГЧП, а часть придётся оформлять отдельными договорами аренды. Такой разбор, первый практический шаг перед тем, как готовить финансовую модель и предложение уполномоченному органу.

Порядок заключения: конкурс и частная инициатива

Заключить концессионное соглашение или соглашение о ГЧП можно двумя разными путями, и второй на практике используется чаще, чем принято думать.

Путь первый: конкурс по инициативе города

Классический сценарий, статья 36 закона №115-ФЗ: концедент сам принимает решение, готовит документацию с описанием объекта и условиями отбора и объявляет открытые торги. Побеждает участник, чьё предложение по установленным критериям, объём инвестиций, срок реализации, технические параметры, признано лучшим. Путь логичен, когда город сам определил приоритетный объект и хочет выбрать лучшего исполнителя из нескольких претендентов.

Путь второй: частная инициатива инвестора

Статья 37 закона №115-ФЗ прямо называется «Заключение концессионного соглашения без проведения конкурса» и описывает механизм, который на рынке называют частной инициативой. Первый шаг здесь делает не город, а сам потенциальный инвестор: индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юрлицо. Он готовит предложение с описанием объекта, финансово-экономическим обоснованием и предлагаемыми условиями и направляет его уполномоченному органу.

Как это работает по срокам

• Передача предложения. Если оно поступило не тому органу, за 10 рабочих дней бумаги переправят нужному адресату.
• Рассмотрение. Уполномоченный орган изучает предложение и принимает решение, заключить соглашение с инициатором напрямую, объявить открытый отбор или отказать, в течение 30 календарных дней.
• Уведомление инициатора. О решении его информируют в течение 10 дней.
• Публикация для желающих. Если орган готов заключить соглашение, он обязан не позднее 10 рабочих дней разместить решение и само предложение на официальном сайте для размещения информации о торгах, чтобы дать шанс заявиться другим претендентам.
• Окно для конкурентов. В течение 45 дней с момента публикации любое лицо, соответствующее требованиям к концессионеру, вправе подать заявку на этот же объект.

Если за отведённый срок заявок не поступило, соглашение заключается с инициатором напрямую. Если заявки пришли, орган обязан объявить открытые торги по правилам статьи 22 закона, а документация не должна необоснованно ограничивать участие самого инициатора или прочих претендентов.

Для соглашений о ГЧП и МЧП закон №224-ФЗ предусматривает похожую процедуру с сопоставимыми сроками. Принцип общий для обоих законов: не только город выбирает инвестора, но и инвестор вправе предложить городу проект первым.

В Москве

Порядок подготовки концессионных соглашений на территории Москвы детализирован постановлением Правительства Москвы от 4 августа 2009 года №720-ПП. Уполномоченный орган по концессиям и ГЧП в столице, Департамент инвестиционной и промышленной политики города Москвы: туда направляется и предложение по частной инициативе, и заявка на участие в отборе, если он объявлен.

Какие обязательства берёт инвестор и какие гарантии получает

Соглашение по 115-ФЗ или 224-ФЗ, это пакет взаимных обязательств, прописанных в документе как существенные условия. Пропустить их нельзя, без них согласование не пройдёт.

Что берёт на себя инвестор

• Создать или реконструировать здание. Построить новый объект либо реконструировать существующий в срок, зафиксированный документом, за свой счёт или с участием бюджетных средств, если это предусмотрено.
• Соблюсти технические параметры. Документ фиксирует площадь, назначение и характеристики, которые нельзя произвольно менять по ходу работ.
• Использовать имущество по целевому назначению. После стройки эксплуатировать здание именно так, как записано в договоре, а не сдавать его под произвольные цели.
• Нести расходы на содержание. Текущее обслуживание объекта в течение всего срока эксплуатации.
• Отчитываться перед публичной стороной. Концедент вправе контролировать исполнение и запрашивать отчётность.

Какие гарантии получает инвестор взамен

Глава 2 закона №115-ФЗ прямо называется «Гарантии прав концессионеров». Концедент не вправе в одностороннем порядке менять условия в ущерб концессионеру без его согласия, кроме случаев, предусмотренных законом. Если решения властей после подписания увеличивают расходы концессионера или снижают доходы, закон предусматривает компенсацию, вплоть до пересмотра условий по договорённости или через суд.

Обязательства и гарантии по ГЧП

Для соглашений о ГЧП статья 12 закона №224-ФЗ требует включать обстоятельства, способные повлечь неисполнение обязательств частным партнёром и (или) дополнительные расходы либо упущенную выгоду, а также последствия, включая обязанность публичной стороны компенсировать такие потери. Риски, зависящие от публичного партнёра, законом не перекладываются целиком на частного.

Что происходит при досрочном прекращении

Если ГЧП или МЧП прекращается раньше срока и документ содержит обязанность передать здание публичной стороне, частный партнёр вправе требовать компенсации понесённых расходов, уменьшенной на сумму убытков от такого прекращения. Выплата не автоматическая и не полная, она считается по формуле «расходы минус причинённые убытки», и вокруг её размера чаще всего разворачиваются споры.

Плата по соглашению и участие города в расходах

Вопрос денег в концессии устроен не так, как в обычной аренде, где всегда платит арендатор. Здесь возможны оба направления платежей, и часто одновременно.

Плата концессионера концеденту

Статья 7 закона №115-ФЗ описывает плату по соглашению, это платежи, которые концессионер вносит концеденту в период эксплуатации здания, на весь срок или на отдельные периоды, в твёрдой сумме, в виде доли доходов или иным способом. Закон допускает, что такая плата может вовсе не предусматриваться, если концессионер работает по регулируемым государством тарифам либо если концедент сам берёт на себя часть расходов на создание или реконструкцию.

Расходы концедента: обратная сторона платы

Это второе основание и есть механизм, который на практике называют платой концедента, зеркальным термином к плате концессионера. Часть 13 статьи 3 закона №115-ФЗ закрепляет: концедент вправе принять на себя часть расходов на создание или использование объекта, а также предоставить концессионеру государственные или муниципальные гарантии по бюджетному законодательству. Размер расходов и условия гарантий фиксируются в решении о заключении соглашения.

Как это устроено в ГЧП

Для ГЧП и МЧП участие публичного партнёра в финансировании тоже предусмотрено законом №224-ФЗ и оформляется как элемент соглашения по статье 6, наряду с условием, кто и в каком объёме финансирует создание здания. Совмещение вложений частного партнёра с частичным финансированием от публичной стороны встречается в проектах ГЧП даже чаще, чем в чистой концессии, из-за более гибкой структуры элементов.

Практический вывод для инвестора

Перед тем как считать финансовую модель, стоит проверить два вопроса: готов ли город частично профинансировать стройку или дать гарантии, и предусматривает ли документ собственную плату инвестора за пользование зданием. От ответа зависит реальная доходность, а не только формальная возможность реализовать проект.

Что происходит с земельным участком под объектом

Земельный участок под зданием, это отдельный вопрос от прав на само сооружение: судьба земли и судьба объекта регулируются разными нормами.

Как участок попадает к инвестору

Статья 11 закона №115-ФЗ устанавливает, что земельные, лесные участки, водные объекты и участки недр, необходимые концессионеру, предоставляются ему в аренду (субаренду) или на ином законном основании по профильному законодательству. Срок предоставления не может превышать срок действия самого соглашения: землю дают ровно на время работы над зданием и его эксплуатации.

Ключевая деталь: земельный кодекс снимает необходимость торгов для этого случая. Пункт 23 части 2 статьи 39.6 ЗК РФ относит к таким случаям предоставление участка, необходимого для деятельности по концессионному соглашению или соглашению о ГЧП либо МЧП, именно тому лицу, с которым уже заключён такой договор. Конкуренции за площадку на этом этапе уже нет, инвестор получает её не через отдельный аукцион, а напрямую как часть уже подписанного документа.

Другие законные основания получить городскую площадку без торгов, не связанные с концессией или ГЧП, разбираем в статье аренда земли без торгов: основания по статье 39.6 ЗК РФ.

Что с участком по окончании соглашения

Прекращение концессионного соглашения по любому основанию, истечение срока, досрочное расторжение по договорённости или через суд, автоматически прекращает права концессионера на предоставленный ему участок, водный объект или недра. Права на землю следуют судьбе основного документа. Возвращать площадку инвестор обязан вместе с прекращением основных обязательств, отдельного механизма выкупа земли в собственность концессионера закон не предусматривает.

Особенность для ГЧП

Тот же пункт 23 части 2 статьи 39.6 ЗК РФ распространяется и на ГЧП и МЧП: участок предоставляется частному партнёру в аренду без торгов на основании уже заключённого документа. Разница с концессией не в земле, а в судьбе здания: если по условиям ГЧП частный партнёр временно становится его собственником, площадка под ним всё равно остаётся в аренде, а не переходит к нему вместе со зданием.

Риски расторжения и типичные споры

Договор на 10-30 лет неизбежно несёт риски для обеих сторон, и практика показывает, где чаще всего возникают конфликты.

Основания расторжения

Концессионное соглашение может быть расторгнуто по решению суда по требованию одной из сторон при существенном нарушении условий другой стороной, при существенном изменении обстоятельств, а также по иным основаниям, предусмотренным законом №115-ФЗ, другими федеральными законами или самим документом. По договорённости расторжение возможно в любой момент без обращения в суд.

Типичные споры по концессии

• Срыв сроков стройки. Концедент считает, что вторая сторона нарушила сроки ввода здания, концессионер ссылается на объективные препятствия, задержку подключения к сетям, изменение документации по требованию надзорных органов.
• Спор о размере компенсации. Даже когда основания расторжения бесспорны, стороны почти всегда расходятся в оценке вложенных средств и их остаточной стоимости.
• Несогласие с платой концедента. Если публичная сторона задерживает или сокращает обещанное финансирование, концессионер вправе требовать исполнения или пересмотра условий.
• Судьба незавершённого строительства. Если документ прекращается на этапе работ, возникает отдельный спор о судьбе недостроенного здания и вложенных средств.

Типичные споры по ГЧП

Добавляется своя специфика: спор о размере компенсации частному партнёру при досрочном прекращении с обязанностью передать имущество публичной стороне. Формула «расходы минус причинённые убытки» оставляет широкое поле для спора о том, что считать этими убытками.

Где рассматриваются споры

Статья 17 закона №115-ФЗ отдаёт разрешение конфликтов судам, арбитражным и третейским судам по их компетенции. На практике, поскольку сторонами почти всегда выступают юрлица или предприниматели, основная масса дел рассматривается в арбитражных судах по правилам АПК РФ. Передача дела в третейский суд обсуждается юристами уже несколько лет и зависит от того, затрагивает ли оно вопросы публичного порядка.

Московская практика и куда обращаться

В Москве концессии и ГЧП, не редкость, а рабочий инструмент городской инвестиционной политики, с чётко выстроенной процедурой и одним адресатом для обращения.

Кто в Москве принимает решения

Порядок подготовки концессионных соглашений в Москве детализирован постановлением Правительства Москвы от 4 августа 2009 года №720-ПП, документ с тех пор неоднократно правился, последний раз в 2022 году. Уполномоченный орган, куда направляют предложение по частной инициативе и заявку по конкурсу, ДИПП (Департамент инвестиционной и промышленной политики города Москвы). Он же консультирует инвесторов по проектам ГЧП.

Куда обращаться на практике

• Проект ещё в замысле. Начните с консультации у профильного департамента и юристов, которые проверят, попадает ли объект в перечень статьи 4 нужного закона и какая форма выгоднее.
• Готовите предложение по частной инициативе. Понадобится описание объекта, финансово-экономическое обоснование и условия, которые направляются в департамент по правилам постановления №720-ПП.
• Участвуете в объявленном конкурсе. Заявка готовится строго по требованиям документации, отклонения от формы, частая причина отказа в допуске.
• Возник спор по действующему соглашению. Претензия идёт в тот же уполномоченный орган, а при недостижении согласия, в Арбитражный суд города Москвы.

Что уже реализовано в столице

Механизмы концессии и ГЧП используются для объектов транспортной, социальной и коммунальной инфраструктуры, где город хочет сохранить контроль, но не готов финансировать создание целиком из бюджета. Чем детальнее подготовлено предложение по частной инициативе, тем меньше шансов, что за 45 дней публикации найдётся конкурент с более выгодным для города предложением.

Коротко: главное про концессию и ГЧП

• Концессия. Закон №115-ФЗ. Инвестор строит или реконструирует объект за свой счёт, но собственником с момента создания становится концедент, город или государство. Инвестор получает право владения и пользования на срок соглашения.
• ГЧП. Закон №224-ФЗ. Похожая задача, но более гибкая конструкция: частный партнёр может временно оформить объект в свою собственность, с обязательством передать его публичному партнёру не позднее прекращения соглашения. Для теплоснабжения, водоснабжения и объектов культурного наследия в реестре доступна только концессия.
• Не путать с инвестконтрактом. Инвестиционный контракт девяностых и двухтысячных делил не собственность и эксплуатацию, а площади в готовом здании, и часто до сих пор не закрыт актом о результатах реализации. Это отдельная тема со своей практикой.
• Не путать с арендой с инвестусловиями. Программы вроде «рубль за метр» остаются обычной арендой по Гражданскому кодексу с обязательством отремонтировать объект, без специального регулирования 115-ФЗ или 224-ФЗ.
• Объекты. Оба закона перечисляют объекты в своих статьях 4: от дорог и аэродромов до здравоохранения, образования, культуры, спорта и промышленных комплексов. Периметр большой, но не безграничный.
• Порядок заключения. Не только конкурс по инициативе города, но и частная инициатива инвестора по статье 37 закона №115-ФЗ: 30 дней на рассмотрение, публикация для конкурентов, 45 дней на их заявки, и, если конкурентов нет, прямое заключение соглашения с инициатором.
• Плата и участие города. Возможна плата концессионера городу (статья 7), возможно и обратное, город берёт на себя часть расходов на создание или эксплуатацию объекта и даёт гарантии (часть 13 статьи 3).
• Земля. Участок под объектом предоставляется в аренду без торгов по пункту 23 части 2 статьи 39.6 ЗК РФ, на срок не дольше самого соглашения, и права на землю прекращаются вместе с основным соглашением.
• Риски. Расторжение возможно через суд при существенном нарушении условий или изменении обстоятельств, споры чаще всего идут о размере компенсации вложений и рассматриваются арбитражными судами.
• Москва. Уполномоченный орган, Департамент инвестиционной и промышленной политики города Москвы, порядок подготовки концессий детализирован постановлением №720-ПП.